The Notorious RBG – raffigurata con occhiali enormi, corona e collare di pizzo sopra la toga – riprendendo l’immagine del famoso rapper, parimenti nativo di Brooklyn, Notorius BIG, nasce dall’idea di una studentessa di giurisprudenza che era rimasta colpita ed ispirata dal carisma e dalla voglia di combattere per la giustizia sociale di questa esile – ma idealmente gigantesca – giurista newyorchese. Giudici come Ginsburg, o si pensi anche a Scalia, sono assurti a modelli di ispirazione anche per i più giovani e divenuti personaggi di spicco nella cultura di massa prevalentemente proprio grazie ai loro celebri dissensi, molto più che per le loro opinioni di maggioranza.

Intervista a Pietro Insolera avvocato penalista nel foro di Bologna, Ph.D. in Studi Giuridici Comparati ed Europei in Diritto penale presso Università di Trento. In tale ambito è stato ospite, in qualità di Visiting Research Fellow, presso la Fordham University School of Law di New York. È componente dell’Osservatorio Corte Costituzionale dell’Unione Camere Penali Italiane.

1. Perché RBG è un personaggio così degno di nota? Effettivamente, già parlare di “personaggio” per un giudice, per quanto della Corte Suprema, è significativo di un’importanza non ordinaria. 

RBG, secondo giudice supremo donna della storia USA, dopo Sandra Day O’Connor, rientra nella categoria di quei giudici supremi che erano già noti al momento di essere nominati- nel suo caso, nel 1993 da Bill Clinton. RBG aveva infatti contribuito a fondare il Women’s Rights Project dell’ACLU nel 1972, e da Chief Cousel aveva attuato una campagna strategica di litigation negli anni settanta per conquistare la piena eguaglianza di genere, discutendo e vincendo diversi casi dinanzi alla Corte Suprema. Decisioni nelle quali si è statuito che la ingiustificata discriminazione di genere ad opera di disposizioni basate su stereotipi arcaici, anacronistici e superati, ossia generalizzazioni empiricamente infondate, sul ruolo della donna nella famiglia e nella società, costituiscono violazioni dell’equal protection clause del XIV em. Sotto questo profilo, è stata accostata a ciò che ha rappresentato Thurgood Marshall per i diritti degli afroamericani, giacché anche lui fu nominato alla Corte suprema nel 1967, quando era già celebre per aver svolto il ruolo di Chief Counsel del Legal Defense Fund della National Association for the Advancement of Colored People, vincendo diversi casi davanti alla Corte Suprema, primo fra tutti per importanza Brown v. Board of Education of Topeka nel 1954. La grandezza di RBG è stata quella di intuire che il momento storico e l’evoluzione della coscienza sociale statunitense erano maturi per aprire i primi varchi in un consolidato sistema ampiamente discriminatorio, del quale la stessa RBG era stata vittima nelle fasi iniziali della sua straordinaria carriera, quando ad esempio, pur essendo laureata con tutti gli onori alla Columbia Law School, non veniva neppure considerata per un colloquio dagli studi legali. O veniva rifiutata dal giudice Frankfurter per un posto di clerkship. O veniva richiesto, ad una cena all’Harvard Law School, il motivo per cui stesse occupando il posto di un uomo. Il problema più difficile da superare in quella fase era la necessità di convincere un potere giudiziario allora composto quasi esclusivamente da uomini. Ma RBG e il suo team ebbero la straordinaria capacità strategica di individuare i casi più adatti e attori di sesso maschile, dimostrando che le discriminazioni di genere finivano per danneggiare anche gli uomini e la prole, non soltanto le donne. In giurisprudenza si iniziò così a vagliare le classificazioni e differenziazioni normative in base al genere con uno scrutinio più penetrante, “intermediate scrutiny“, e non semplicemente “di manifesta irrazionalità”, come era stato fino ad allora. Queste conquiste valsero a RBG la meritata fama di icona femminista e paladina dei diritti civili, che poi ha continuato ad onorare al meglio nel corso della successiva carriera di docente, giudice federale d’appello del DC Circuit ed alla Corte federale di ultima istanza per 27 anni. La creazione del “mito” e la sua diffusione pop a livello iconografico è un fenomeno più recente, però. The Notorious RBG – raffigurata con occhiali enormi, corona e collare di pizzo sopra la toga – riprendendo l’immagine del famoso rapper, parimenti nativo di Brooklyn, Notorius BIG, nasce dall’idea di una studentessa di giurisprudenza che era rimasta colpita ed ispirata dal carisma e dalla voglia di combattere per la giustizia sociale di questa esile – ma idealmente gigantesca – giurista newyorchese, in particolare espressa nella decisione Shelby County v. Holder del 2013. Qui, rispondendo in dissenso all’opinione di maggioranza dei 5 giudici di nomina repubblicana (quest’ultimi a favore, invece, dell’invalidamento di una sezione fondamentale del Voting Rights Act, che imponeva l’autorizzazione federale preventiva, preclearance, in caso di modifiche delle legislazioni elettorali negli Stati dove era storicamente più radicata la discriminazione razziale, sulla base del fatto che le pratiche discriminatorie erano molto diminuite nel corso degli anni) RBG osservava icasticamente “throwing out preclearance when it has worked and is continuing to work to stop discriminatory changes is like throwing away your umbrella in a rainstorm because you are not getting wet“. Un efficace modo per dire, come peraltro gli avvenimenti recenti confermano, che la strada per sradicare la discriminazione razziale – nell’esercizio dei diritti politici nel caso di specie, ma si potrebbe dire in ogni sua forma- è ancora lunga, e i progressi non giustificano mai un abbassamento della guardia. 

2. Qual è stato il suo contributo? Quali le sentenze più importanti su cui ha profondamente inciso? 

Può anzitutto osservarsi che RBG è stata la prima giudice di nomina democratica dal 1967 (dal 1967 al 1993 erano stati nominati ben nove giudici da presidenti repubblicani). Si è trovata dunque sempre ad operare nell’ala di minoranza della Corte, presieduta da giudici conservatori come William Rehnquist, prima, e John Roberts, dal 2005 ad oggi. Dal 2010, momento del ritiro di John Paul Stevens, ha guidato -quale Senior justice– l’ala progressista, godendo anche della prerogativa di scegliere a chi assegnare la redazione della decisione, se in maggioranza. La sua produzione giudiziaria risente comunque della tendenza generalmente conservatrice della Corte in questo periodo, con relativamente poche decisioni di maggioranza (200 circa in totale). RBG, sotto questo profilo, non ha avuto l’impatto dei cd. giudici swing, ago della bilancia, come sono stati ad esempio i conservatori moderati O’Connor e Kennedy, che talvolta si sono schierati con i progressisti per formare maggioranze su temi socialmente o eticamente controversi (pena di morte, aborto, azioni positive, diritti LGBTQ+ etc.). Ciò non ha impedito a RBG di lasciare un marchio indelebile nella giurisprudenza e nella storia costituzionale nordamericana. Sia con opinioni di maggioranza, sia (molto spesso) con straordinarie dissenting opinions, che saranno studiate a lungo. Lei stessa ha più volte rimarcato l’importanza del dissenso, nel senso che le opinioni di minoranza di oggi, se ben argomentate e lungimiranti, sono destinate ad essere rivendicate nel corso della storia, divenendo opinioni di maggioranza un domani. Sul primo versante, si suole ricordare United States v. Virginia del 1996, nella quale la sentenza estesa da RBG censurò, per violazione del principio di eguaglianza la politica dell’Istituto Militare statale della Virginia, la sola accettazione di candidati di sesso maschile, scrivendo che “le generalizzazioni sul ‘modo in cui sono le donne’, la stima di ciò che è appropriato per la maggior parte delle donne, non giustifica più il diniego dell’opportunità per quelle donne che, per talento e capacità, si pongono al di fuori della descrizione stereotipica”. Un caso che più di ogni altro esprime lo sforzo di RBG, per affermare l’effettiva eguaglianza di genere come principio costituzionale fondamentale. Ma, come dicevo, sono diversi i dissensi memorabili di RBG: quello soprarichiamato in materia di discriminazione nell’esercizio del diritto di voto (Shelby County v. Holder del 2013) o in materia di limitazioni del diritto all’interruzione della gravidanza (Gonzales v. Carhart del 2007), in materia di diritti riproduttivi (Burwell v. Hobby Lobby del 2014) o ancora nel celebre caso Bush v. Gore del 2000, che consegnò la vittoria elettorale al presidente repubblicano. Molto nota l’opinione dissenziente nel caso Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co. del 2007, nella quale RBG dissentì “from the bench” da una decisione che condonò la discriminazione salariale nei confronti di Lilly Ledbetter, donna dirigente della multinazionale che era stata pagata meno dei suoi colleghi di sesso maschile per ben 19 anni, sulla base del fatto che il ricorso era stato proposto fuori termine. Il dissenso di RBG, con una perfetta esemplificazione di dialettica interistituzionale e tecniche decisorie collaborative, invitò espressamente il Congresso ad intervenire per rimediare tale ingiustizia. Effettivamente, nel 2009, entrò in vigore il Lilly Ledbetter Fair Pay Act, che modificò il Title VII of the Civil Rights Act of 1964 esplicitando che il termine di 180 giorni per proporre ricorso contro le discriminazioni salariali ricomincia a decorrere alla ricezione di ogni retribuzione lavorativa inficiata da discriminazione, sovvertendo così la decisione del 2007, che aveva fissato l’inizio della decorrenza del termine nel momento in cui il datore di lavoro effettuava la prima decisione discriminatoria nella corresponsione del salario. Ginsburg – pur non avendo esteso decisioni landmark – ha poi avuto un solido voting record liberal- garantista a protezione dei diritti individuali e delle istanze costituzionali di garanzia in materia penale. A mero titolo d’esempio, di recente si è unita a Breyer nel denunciare l’incostituzionalità della sanzione capitale in quanto tale e in tutte le circostanze (Glossip v. Gross del 2015); ha votato per censurare la manifesta sproporzione della pena di morte e di pene detentive “estreme” (Atkins v. Virginia del 2002; Roper v. Simmons del 2005; Ewing v. California del 2003), il sovraffollamento carcerario (Brown v. Plata del 2011) e la criminalizzazione dei rapporti omossessuali consensuali tra adulti (Lawrence v. Texas del 2003). Anche in materia processuale penale, il suo contributo è decisamente liberal, ad esempio nell’interpretazione del IV em., che vieta perquisizioni e sequestri ingiustificati. Ancora, in materia di tutela dei diritti delle persone diversamente abili (Olmstead v. L.C. del 1999) e di diritto ambientale ( Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services, Inc. del 2000) ha fornito un contributo notevole. 

3. Che tipo di giudice è stato RBG? Che modello di giudicante ha incarnato?

Fin dalla sua confirmation hearing, Ginsburg è stata ritenuta un giudice rigoroso – da docente si era specializzata nel diritto processuale civilie – moderato, cauto ed equilibrato, un “consensus builder”, pur a fronte del suo passato quale grande avvocato per i diritti civili e attivista per i diritti delle donne. Tale attitudine moderata era stata espressa ampiamente nel corso del suo servizio di 13 anni quale giudice federale d’appello nel D.C. Circuit, durante il quale aveva più volte formato “alleanze strategiche” e manifestato attitudini compromissorie, finanche nei confronti di giudici molto conservatori come Antonin Scalia – poi divenuto suo grande amico – e Robert Bork. La sua predilezione per il cd. common law – like judging, anche in materia costituzionale, tramite la stretta aderenza al precedente vincolante e la preferenza per il cd. narrow ruling – non spingendosi tendenzialmente oltre a quanto necessario per decidere la controversia oggetto di giudizio – è ben esemplificata dalle critiche che Ginsburg, pur supportando fermamente il diritto della donna all’interruzione della gravidanza, ha sempre rivolto alla celebre decisione Roe v. Wade del 1973, che affermò il diritto fondamentale della donna all’aborto. Più volte RBG ha rimarcato che i tempi erano ancora prematuri e occorreva lasciare tempo e spazio affinché le istanze di tutela si affermassero nel circuito politico-rappresentativo, attraverso l’abrogazione delle leggi che criminalizzavano l’aborto, o comunque attraverso una campagna di litigation più graduale. La incauta scelta della Corte di intervenire ha infatti provocato una forte polarizzazione politica sulla questione, minacciato la legittimazione della massima istituzione giudiziaria (accusata di “attivismo”) e provocato una reazione da parte dei legislatori, che hanno successivamente emanato numerose normative restrittive (una dinamica simile, di cd. backlash dopo un controverso intervento della Corte, può osservarsi anche in materia di pena capitale dopo l’abolizione giudiziaria di Furman v. Georgia nel 1972, con la reintroduzione dell’estrema sanzione da parte della maggioranza dei legislatori statali). Nel corso della life tenure, pur attenendosi ad un modello che è stato definito di “rational minimalist”, attraverso evoluzioni graduali e sempre attento alla coerenza e a non determinare sconvolgimenti nelle judicial doctrines, il suo approccio interpretativo – a livello metodologico- è sempre stato “evolutivo” (cd. living constitution). Come più volte affermato da RBG, i principi costituzionali (due processequal protection of law, etc.) si evolvono e mutano di significato a seconda dei tempi e delle istanze sociali, e non è possibile “fissarne” in maniera incontrovertibile il preciso significato, secondo le intenzioni dei Costituenti o il significato storico-letterale originario (cd. originalismo, nelle varianti intenzionalista o testualista). La convinzione circa la natura dinamica, flessibile ed evolutiva della Carta fondamentale – e che spetti alle Corti di giustizia, attraverso un continuo “travaglio” interpretativo, “aggiornarne” incessantemente il significato – si rispecchia, ad esempio, nel supporto che RBG ha sempre espresso rispetto alla pratica di citare dati normativi – legislativi o giurisprudenziali – stranieri, in note sentenze, ad esempio in tema di pena capitale e diritti fondamentali. 

4. Quali sono le differenze tra un giudice della corte costituzionale e un giudice della corte suprema? 

Tra le tante, mi sentirei di segnalarne due, assai significative.
Anzitutto, la nomina a vita dei giudici federali (non soltanto supremi) statunitensi. Una scelta che si differenzia nettamente da quella fatta propria dal nostro Costituente (i giudici costituzionali, come noto, sono infatti nominati per nove anni, ex art. 135, c. 3, Cost.). La life tenure – concepita per garantire la massima indipendenza dei giudici – ha infatti una serie di conseguenze a cascata ed aumenta esponenzialmente il peso ed il potere dei magistrati. Non a caso, negli USA è da tempo in corso un dibattito per introdurre cd. Term limits o comunque meccanismi di rotazione. La carica a vita contribuisce infatti ad aumentare esasperatamente la politicizzazione e il conflitto tra partiti nelle nomine e nei procedimenti di ratifica senatoriale, essendo la posta in gioco massima (si parla, in effetti, della possibilità di influenzare e plasmare ogni questione socialmente e politicamente rilevante, sulla quale la Corte è prima o poi sempre chiamata a pronunziarsi, per più decenni), con conseguenze negative per l’imparzialità percepita e la credibilità istituzionale del supremo giudice. Le disfunzioni di cui si va discorrendo sono ben esemplificate dalla successione di Ginsburg. Ella, pur avendo già problemi di salute, scelse di non andare in pensione durante il mandato presidenziale di Obama, senza consegnargli la scelta del suo successore (scelta molto criticata). Oggi, con le elezioni presidenziali tra poco più di un mese, il leader Repubblicano al Senato, McConnel, e Trump (non mostrando grande coerenza, né senso delle istituzioni) hanno già chiarito che sarà nominato a breve il successore di Ginsburg, e la ratifica senatoriale dovrebbe completarsi prima delle elezioni. Questo, si badi, anche se il Senato a maggioranza repubblicana si rifiutò per oltre un anno di concedere le audizioni per la ratifica al giudice Garland, nominato da Obama nel 2016 per sostituire il defunto Scalia, motivando tale rifiuto con il fatto che spettasse al “popolo americano”, chiamato a votare per le presidenziali, scegliere il Presidente che avrebbe nominato il giudice supremo. Così effettivamente andò: Trump nominò Gorsuch, che fu confermato ad aprile 2017. La differenza, rispetto alla successione di Scalia, starebbe nel fatto che oggi i Repubblicani controllano sia la presidenza che il Senato, mentre così non era allora per i Democratici. L’esito della ratifica dipenderà verosimilmente dal voto di alcuni senatori repubblicani moderati, tra i quali alcuni ostili a Trump. Al di là delle specificità della dura battaglia politica per la conferma del giudice che succederà a Ginsburg, si notino gli squilibri, le disfunzioni del sistema e i fattori essenzialmente casuali che stanno consentendo a Trump di nominare il terzo giudice supremo nel giro di tre anni. Se così sarà, come pare probabile, si creerà una delle formazioni del collegio più conservatrici, almeno a partire dai primi decenni del novecento, con sei giudici di nomina repubblicana (tutti, ad eccezione forse del Chief Justice, sotto alcuni aspetti, di orientamento fortemente conservatore) ed una minoranza progressista di tre giudici. Enormi, come è facile intuire, le conseguenze sullo sviluppo futuro della giurisprudenza. Il secondo profilo di differenziazione riguarda la possibilità per i giudici supremi statunitensi di “scrivere separatamente” – con motivazioni diverse o in dissenso – rispetto alla decisione della maggioranza. Le “opinioni separate” non sono invece ammesse nel nostro sistema, neanche per la Corte costituzionale, ove vige il principio di collegialità. Molto si è detto sui pro e i contro dei due modelli: l’uno forse più adatto a preservare l’istituzione e a garantire la certezza del diritto; l’altro idoneo ad assicurare più trasparenza e accessibilità alle motivazioni delle sentenze delle Alte corti. Quello che è certo, però, è che la possibilità di scrivere separatamente contribuisce fortemente alla personalizzazione della giurisprudenza (in connessione anche con la nomina a vita), al cd. self marking: giudici come Ginsburg, o si pensi anche a Scalia, sono assurti a modelli di ispirazione anche per i più giovani e divenuti personaggi di spicco nella cultura di massa prevalentemente proprio grazie ai loro celebri dissensi, molto più che per le loro opinioni di maggioranza. Non so dire se sia un bene o un male, ma certamente è un fenomeno di grande interesse sul piano culturale, già peraltro ampiamente studiato, ma che continua a colpire l’osservatore italiano. 

5. In conclusione, chi raccoglierà il testimone di RBG? 

Il senior justice progressista diventa oggi Stephen Breyer, nominato anch’egli da Clinton nel 1994. Pur essendo più “centrista” di Ginsburg, condivide con lei alcune caratteristiche nella sua judicial philosophy (pragmatismo, moderazione, tendenza a ricercare il consenso ed il compromesso etc.). Negli ultimi Term si è segnalata da più parti la ascesa del giudice di nomina obamiana Elena Kagan che, da una parte, ha espresso fermo disaccordo nei confronti di alcune prese di posizione di maggioranze conservatrici poco rispettose del principio di stare decisis; dall’altra, ha giocato un ruolo di primo piano nel tessere la tela per raggiungere alcuni punti di incontro in decisioni che, un po’ a sorpresa, hanno visto prevalere le posizioni progressiste, con l’ausilio dei voti del Giudice capo Roberts e talvolta di Gorsuch, soprattutto in materia penale. Tuttavia, se dovessi indicare l’erede di Justice Ginsburg, non potrebbe che essere Sonia Sotomayor, giudice di origine portoricana, nominata da Obama. Sia per la sua storia di vita (donna proveniente da una minoranza, con un passato di tenace lotta per superare le difficoltà ed affermarsi), che per i tratti essenziali della sua elaborazione giurisprudenziale, si accosta alle posizioni di Ginsburg, con la quale, peraltro, era prevalentemente allineata sul piano ideologico in dissenso, nei cd. voting patterns. Oltre ad un incessante sforzo per realizzare le istanze della giustizia sociale e razziale – attraverso la piena affermazione del principio di eguaglianza, ad esempio – Sotomayor è comunemente ritenuto il giudice più attento alla tutela dei diritti fondamentali – specialmente delle minoranze – , e ha mostrato una forte sensibilità rispetto alle possibili ingiustizie determinate dall’attività di law enforcement, ha richiamato l’attenzione sui maltrattamenti nelle prigioni, sugli abusi del sistema applicativo della pena di morte, sui pericoli per i diritti di privacy e sulle condotte illecite di forze di polizia e prosecutors, ed è emersa come la più creativa e pragmatica pensatrice in relazione alle esigenze di riforma del sistema di giustizia penale statunitense. Alla luce degli ultimi sviluppi, ci sarà davvero bisogno di voci autorevoli, in grado di mantenere vivo lo straordinario lascito di Justice Ginsburg, attraverso un prudente equilibrio che non precluda, però, un’interpretazione coraggiosa delle clausole fondamentali della Costituzione, quando ciò si renda necessario.