Il reato di concorso esterno in associazione mafiosa è stato elaborato dalla giurisprudenza, attraverso il combinato disposto degli articoli 110 e 416bis del codice penale, che ne ha definito i tratti essenziali. Ora, dando per assodata la discutibile prassi ormai consolidatasi in Italia di utilizzare ed elevare la giurisprudenza della Corte Suprema al medesimo valore gerarchico della legge di rango primario, in evidente violazione del principio di riserva legis, in questa sede vogliamo concentrarci sul deficit di tipizzazione del concorso esterno. Per comprendere a pieno la portata di tale fattispecie è fondamentale analizzarne l’evoluzione giurisprudenziale.
Nel 1994, con la famosa sentenza Demitry, la Corte Suprema di Cassazione provvide a distinguere la figura del partecipe (membro costante dell’organizzazione) da quella del concorrente esterno.
L’elemento di discrimine tra le due figure sta nel fatto che il primo agisce nello stadio fisiologico del sodalizio e vi partecipa in maniera permanente mentre il secondo interviene esclusivamente in una fase patologica dell’associazione mafiosa, attraverso un contributo effettivo, di significativa rilevanza strumentale, che produce il risultato di mantenerla in vita, ovvero di rafforzarne gli strumenti operativi e/o gli ambiti di influenza.
Tale sentenza, quantomeno, provvide a delimitare e distinguere chiaramente le due figure (interna ed esterna), con una tipizzazione volta a perorare l’apporto causale posto in essere dal concorrente eventuale. La portata oggettivamente selettiva dell’approccio seguito dalla sentenza Demitry però non è stato adeguatamente valorizzato dalla successiva giurisprudenza che precipuamente obiettava la difficoltà di prova della riconducibilità del mega evento ( il rafforzamento o mantenimento in vita dell’associazione) al singolo, specifico contributo dell’extraneus. Il punto definitivo di rottura lo si ha con la sentenza Carnevale delle Sezioni Unite della Cassazione, nella quale viene meno l’esigenza dell’apporto rilevante ove solo prestato in una fase patologica dell’associazione mafiosa, ampliando così l’ambito di applicazione del reato. La sentenza ribadisce espressamente la necessità che il contributo si qualifichi per la sua idoneità causale a conservare o rafforzarne l’associazione. Tale riferimento al concetto di idoneità porta però ad una evidente detipizzazione, rendendo bastevole un accertamento ex ante ( dunque di tipo prognostico) per l’applicazione della fattispecie. Nel caso in esame si imputava a Carnevale di aver favorito, durante la presidenza della prima sezione penale della Cassazione, alcuni imputati eccellenti in processi di Mafia, annullando talvolta le condanne per vizi di forma. Ebbene le S.U. in merito a tal caso introducono una distinzione tra condotta singola e condotta reiterata. La prima per essere punibile a titolo di concorso esterno deve determinare la pronuncia del provvedimento favorevole ( ovvero l’aggiustamento anche di un solo processo penale) .
La seconda (adoperata nel caso in esame) può invece prescindere dall’effettivo aggiustamento di ogni procedimento dal momento che è proprio nella reiterata e costante attività di ingerenza che va ravvisato l’idoneità del contributo apportato dall’extraneus. E’ chiaro che nel secondo caso si assiste ad una detipizzazione causale del contributo, favorendo eventuali interpretazioni di natura prettamente moralistica, ovvero attinenti a meri profili di disvalore della condotta di partecipazione. Dopo il promiscuo impiego del concetto di idoneità causale da parte di ‘Carnevale’, la sentenza Mannino ha provato a far chiarezza, ribadendo che le condotte del soggetto integrano un’espressione punibile di concorso in associazione solo allorché all’esito della verifica probatoria ex post della loro efficacia causale, e non già mediante una valutazione prognostica di idoneità ex ante, si possa sostenere che, di per sé, abbiano inciso immediatamente ed effettivamente sulle capacità operative dell’organizzazione criminale. Tale nuovo indirizzo è stato poi puntualmente disatteso dalla successiva giurisprudenza, impedendo così il consolidarsi di una valida soluzione.Il discrimine tra interpretazione giudiziale legittima, purché rispettosa del nullum crimen, ed interpretazione elusiva di questa garanzia consiste nella circostanza che, nella prima ipotesi, il giudice governa il rapporto tra norma (da applicare) e fatto (da connotare) con decisioni che rivestono natura dichiarativa dell’efficacia dell’una rispetto all’altra, configurando la giurisdizione come organo istituzionale che continua l’opera della legge. Nella seconda il giudice invece passa da interprete/consumatore delle decisioni politico/criminali, rilevanti nel definire l’ambito della punibilità, ad autore delle medesime.
L’unica soluzione razionale pare esser dunque quella di legiferare il reato, non solo per legittimarlo secondo principio di riserva legis come detto all’inizio, ma soprattutto per ribadirne i necessari caratteri di tipicità e determinatezza, cardini fondamentali del nostro diritto penale.