Solo a seguito dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio della realizzazione di un fatto penalmente tipico e della sua ascrizione soggettiva all’imputato è legittima l’irrogazione della pena, una punizione tragica che rivendica la profondità di un accertamento epistemologicamente valido e rispettoso di una serie esatta di garanzie e forme processuali.
Il diritto penale post-moderno pare allontanarsi da questa “caratteristica ontologica” ed inclinare verso una duplice perversa tendenza: l’estensione ubiquitaria e tentacolare della punizione – spesso con tendenze all’anticipazione del contenuto afflittivo ad un momento antecedente l’esecuzione della pena- ed il suo drastico irrigidimento in chiave afflittiva.
La repressione coûte que coûte non può tollerare alcun rallentamento rispetto all’obiettivo finale di una totalitaria lotta alla criminalità.

Il diritto penale, nella sua costituzione essenziale, presenta un carattere indefettibile: quello di intervenire posteriormente alla perpetrazione di un fatto penalmente riprovato, mediante l’irrogazione di una sanzione. Un fatto di reato che deve essere accertato – perlomeno nella dimensione liberale del diritto de quo – all’interno di un itinerario di razionalità, adornato di snodi e garanzie dal valore non meramente esornativo, ma funzionali ad un corretto e completo accertamento giurisdizionale: in una parola, in un giusto processo. Solo a seguito dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio della realizzazione di un fatto penalmente tipico e della sua ascrizione soggettiva all’imputato è legittima l’irrogazione di una pena, che presenta tra i suoi contenuti minimali e baricentrici la forte caratterizzazione afflittiva e la simbolicità espressiva, in chiave di forte riprovazione sociale.
La tragicità di una simile punizione rivendica la profondità di un accertamento epistemologicamente valido e rispettoso di tutte quelle garanzie e quelle forme processuali ai giorni nostri sempre più ottusamente percepite come semplici orpelli di una tradizione anacronistica o – peggio – come ostacoli ad una repressione coûte que coûte che non può tollerare alcun rallentamento rispetto all’obiettivo finale di una totalitaria lotta alla criminalità.
Il diritto penale post-moderno pare, al contrario, allontanarsi da questa “caratteristica ontologica” ed inclinare verso una duplice perversa tendenza: l’estensione ubiquitaria e tentacolare della punizione – spesso con tendenze all’anticipazione del contenuto afflittivo ad un momento antecedente l’esecuzione della pena- ed il suo drastico irrigidimento in chiave afflittiva.
Un sistema sanzionatorio che si allarga a macchia d’olio, al di là dei recinti tradizionali della pena; una punizione che sfugge dalla sua fisiologica dimensione esecutiva e che viene anticipata già nel momento processuale. In questo modo, il processo si allontana sempre maggiormente dall’ideale di un canale di razionalità che attraverso snodi predeterminati conduce ad un accertamento definitivo su una vicenda storica, per avvicinarsi sempre di più ad uno strumento di lotta, ad un momento di anticipazione del contenuto punitivo a prescindere da una definizione della essenziale questione concernente la colpevolezza dell’imputato. Un processo, dunque, che gioca un ruolo sempre più simile – perlomeno in una dimensione metodologica – a quello svolto dalla tortura nei processi inquisitori di epoca medioevale[1]: strumento per l’accertamento della responsabilità dell’imputato e al contempo momento di anticipazione del contenuto afflittivo della pena. Una metamorfosi in netto ed irrisolvibile contrasto con il principio della presunzione di non colpevolezza – di cui all’art. 27, comma 2°, della nostra Costituzione – autentico ed irrinunciabile baluardo di qualsivoglia Stato di Diritto.
In tal senso, depone la previsione di cui all’art. 275, comma 3°, c.p.p. nella misura in cui prevede una presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia carceraria, che – più che rispondere a ragioni stricto sensu cautelari – appare orientata alla finalità di anticipare il momento afflittivo della punizione per gli indagati o imputati per tipologie di reati dal forte disvalore e, pertanto, particolarmente allarmanti. È oltremodo evidente, infatti, che tanto maggiore è la pericolosità sociale dell’indagato o dell’imputato, tanto maggiore sarà la sua evidenza al vaglio critico degli organi giurisdizionali e, dunque, la possibilità di un suo accertamento in concreto. La presunzione assoluta di adeguatezza del carcere, quindi, non solo frustra quei principi di extrema ratio[2] e di minimo sacrificio possibile della libertà personale[3], ma pare assumere i caratteri afflittivi propri della sola coercizione penale, in violazione del contenuto immediatamente precettivo della presunzione di innocenza ex art. 27, comma 2°, della nostra Costituzione.
Questa tendenza deprecabile del nostro sistema penale dispiega i propri effetti soprattutto in materia di criminalità economico/commerciale, nell’ambito di quel processo progressivo di equiparazione della criminalità dei white collar alla criminalità organizzata di stampo mafioso[4].
Emblematiche in tal senso sono le misure di prevenzione personali e patrimoniali, in particolare la misura personale della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e quelle patrimoniali del sequestro e della confisca di prevenzione, di cui agli artt. 6, 20 e 24 del d. lgs. n. 159/2011 (cosiddetto codice antimafia). In forza dell’art. 16 del decreto legislativo citato, i destinatari delle misure di prevenzione patrimoniali testé citate sono i soggetti di cui all’art. 4 del medesimo decreto legislativo. Un rinvio interno che comporta una totale equiparazione dell’ambito applicativo delle seppur diverse misure personali e patrimoniali, e che contempla sia le fattispecie di “pericolosità generica” (di cui all’art. 1 del medesimo decreto) sia quelle di “pericolosità qualificata”[5]. Di conseguenza, il novero dei potenziali destinatari delle misure in discussione si è progressivamente ampliato, tracimando i limiti della mera criminalità organizzata. La funzione di “atipizzatore”[6] espletata dall’art. 1 del decreto permette di attribuire rilevanza a tutti i fatti previsti dalla legge come delitto – in forza dei concetti estremamente vaghi e generici di “traffici delittuosi” e di “attività delittuosa” – rispetto ai quali l’unica funzione realmente selettiva pare essere svolta dal concetto di “proventi”, che devono essere il prodotto dei traffici delittuosi o la fonte di sostentamento del soggetto artefice dell’attività delittuosa[7]. La drasticità delle misure di prevenzione riposa proprio nella loro operatività ante delictum o, sovente, praeter probationem delicti, ovverosia prima dell’accertamento definitivo di una responsabilità penale o in assenza di elementi idonei a sostenere un giudizio di colpevolezza. L’afflittività e lo scarso compendio indiziario che può legittimare l’applicazione delle misure de quibus – in un processo solo di recente interessato da irrobustimenti nel senso di una cultura autenticamente giurisdizionale – impone di riflettere sulla pericolosità di un loro utilizzo incauto, fondato sulla sussistenza di meri elementi indiziari, e idoneo ad incidere su beni personalissimi del proposto, con un’incidenza pressoché equivalente a quella di una pena in senso stretto.
Un altro istituto che impone una seria riflessione quanto ai profili di anticipazione della portata afflittiva della sanzione penale e della conseguente stigmatizzazione sociale è l’informativa interdittiva antimafia. Quest’ultima comporta l’impossibilità di stipulare contratti con l’amministrazione e l’impossibilità di rilasciare o consentire concessioni nei confronti dell’impresa gravata dal provvedimento. Per la sua adozione è necessaria, ai sensi dell’art. 91 del codice Antimafia, la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, desunta altresì da provvedimenti di condanna -anche non definitiva- per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata.
Una misura in grado di incidere non solo sul normale svolgimento dell’attività imprenditoriale – diritto costituzionalmente riconosciuto ai sensi dell’art. 41 della Costituzione – ma anche sulla reputazione e sulla dignità di uomini le cui vite appaiono irreversibilmente macchiate da uno stigma di contiguità con la consorteria criminale, il cui vertiginoso accertamento necessita di una scrupolosa e solerte valutazione che possegga i crismi degli accertamenti giurisdizionali.
Una verifica, pertanto, che non può prescindere dal rispetto di quei principi e di quelle garanzie funzionali anche ad una corretta e razionale ricostruzione delle trame fattuali, per arricchirsi in questo modo di ponderazioni e valutazioni troppo spesso estromesse nell’ adozione della misura in discussione, assestata invece alla mera elaborazione di elementi di vaga e lontana valenza indiziaria. Quest’ultimi, tendenti ad inclinare malauguratamente verso la fisionomia evanescente del mero sospetto, piuttosto che verso la solida consistenza di un elemento di razionale e verificabile attestazione di dirigismo mafioso.
Entrambe le misure spesso seguono all’iscrizione nel registro delle notizie di reato, con conseguente apertura dei procedimenti destinati a sfociare nell’applicazione delle stesse. Procedimenti che, giova ripeterlo, prescindono da un accertamento di colpevolezza dotato di tutti i crismi propri della complessità del processo penale e che spesso si risolvono in misure esiziali adottate nei confronti di soggetti successivamente riconosciuti come innocenti. 
I principi propri di un diritto penale costituzionale e liberale impongono, di conseguenza, di riflettere con attenzione sulla portata afflittiva di tali misure e sulla loro applicabilità in presenza di compendi indiziari dotati di modesta solidità, per evitare l’orrore di vite sacrificate agli idoli di una repressione amorfa e acefala, non adeguatamente garantita dal punto di vista processuale e di fatto ferale per i soggetti che ne sono interessati.
Il pericolo maggiore, ad avviso di chi scrive, è quello di legittimare la creazione di statuti d’eccezione a velocità e robustezza di tutela differenziati per tipologie d’autore, rispetto ai quali i presidi garantistici propri di ogni Stato di Diritto appaiono facilmente sacrificabili sull’altare della totale prevenzione e dell’anticipazione della punizione, in funzione placativa dell’allarme sociale generato dalla notitia criminis, a prescindere dalla sua maggiore o minore fondatezza.
Un pericolo, questo, che la nostra civiltà giuridica non può permettersi di correre.


[1] Cfr. M. Foucault, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Torino, 2014.
[2] Ai sensi del primo periodo del 3° comma dell’art. 275 c.p.p.
[3] Ai sensi dell’art. 13 della nostra Costituzione così come interpretato da una giurisprudenza costituzionale pressoché costante. Nello specifico, si fa riferimento a quello “sciame di precedenti della Corte costituzionale in materia cautelare”, in questi termini V. Manes, Lo “sciame di precedenti” della Corte costituzionale sulle presunzioni in materia cautelare, in Dir. pen. e proc., 4, 2014, 457 ss. Per prima è intervenuta la sentenza 21 luglio 2010, n. 265 relativamente ad alcuni delitti a sfondo sessuale (art. 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater cod. pen.). In seguito, è stata pronunciata la sentenza 12 maggio 2011, n. 164, relativamente al delitto di omicidio volontario. Poi sono state deliberate le sentenze 22 luglio 2011, n. 231 riguardo alla associazione finalizzata al narcotraffico e la sentenza 16 dicembre 2011, n. 331 (che ha riguardato una norma analoga al 275, comma 3°, c.p.p. contenuta nel d.lgs. 268 del 1998) a proposito di alcune figure di favoreggiamento dell’immigrazione illegale. Successivamente è intervenuta la sentenza 3 maggio 2012, n. 110 concernente il delitto di associazione per delinquere finalizzata alla commissione dei delitti previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen.; la sentenza 29 marzo 2013, n. 57 in materia di reati di contesto mafioso (reati commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis o al fine di agevolare l’attività delle associazioni di cui al medesimo articolo); la sentenza 18 luglio 2013, n. 213 riguardate il sequestro di persona a scopo di estorsione; la sentenza 23 luglio 2013, concernente la violenza sessuale di gruppo; la sentenza 25 febbraio 2015, n. 48 in materia di concorso esterno nell’associazione mafiosa.  
[4] Tendenza che trova la sua massima espressione nella recente legge 9 Gennaio 2019, n. 3 (cosiddetta legge Spazzacorrotti). In questo senso è paradigmatica l’inclusione nel novero dei reati cosiddetti ostativi, di cui all’art. 4-bis comma 1° della legge sull’ordinamento penitenziario (l. 354 del 1975), di alcuni reati contro la pubblica amministrazione, secondo quel modello reattivo di risposta alla criminalità amministrativa che inclina verso l’equiparazione di quest’ultima a forme ben più gravi di criminalità organizzata, come quella di stampo mafioso. La concessione dei benefici penitenziari – ad esclusione dei permessi premio, dopo la storica sentenza n. 253 del 2019 della Corte Costituzionale – indicati nel medesimo articolo è, dunque, preclusa ai condannati per i reati contro la p.a. inclusi nel novero ostativo a meno di una loro utile collaborazione con la giustizia (salvo che ricorrano le ipotesi di collaborazione impossibile o oggettivamente irrilevante disciplinate dal comma 1-bis del medesimo articolo). Per un commento più articolato della legge de qua si veda V. Manes, L’estensione dell’art. 4-bis ord. pen. ai delitti contro la p.a.: profili di illegittimità costituzionale, in Dir. pen. cont., 14 febbraio 2019.
[5] S. Finocchiaro, La confisca e il sequestro di prevenzione, in Dir. Pen. Cont., 19 febbraio 2019.
[6] In questi termini, perspicuamente, sempre S. Finocchiaro, ibidem.
[7] Così sempre S. Finocchiaro, ibidem.