A sei mesi dalla pronuncia sovranazionale sull’acquisizione dei tabulati telefonici ed informatici, la ricerca di un giusto bilanciamento tra diritto alla riservatezza ed interesse pubblico all’accertamento dei reati è oggetto di un acceso dibattito, che coinvolge tanto la politica quanto la magistratura. E mentre a domande quali “può il P.M. continuare a disporre, in piena autonomia, l’acquisizione dei dati?” ovvero “i tabulati ed i log acquisiti prima della pronuncia sono concretamente utilizzabili?” la giurisprudenza di merito prospetta soluzioni diametralmente opposte, urge un intervento del legislatore. In particolare, oggetto di interesse – e terreno di scontro – è l’adeguamento della normativa nazionale alle recenti indicazioni rese dalla Corte di Giustizia nella causa C-746/18 [1], in forza delle quali non può autorizzarsi l’acquisizione dei tabulati dell’indagato senza il preventivo vaglio di un giudice terzo ed imparziale. In ogni caso, la possibilità di avvalersi di un tale (intrusivo) strumento d’indagine è concessa ai soli fini del perseguimento di gravi reati di criminalità o della prevenzione di serie minacce alla sicurezza pubblica. Stante, dunque, l’orientamento della Corte di Giustizia, si profila una difformità della normativa interna, che, come noto, rende il Pubblico Ministero competente a disporre, ex art. 132 del D.L.vo n. 196/2003, l’acquisizione dei dati di traffico senza il preventivo controllo del giudice e senza alcuna limitazione in ordine alla gravità dei reati. Ragion per cui, nei palazzi di giustizia, si è posta la questione della potenziale inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti in divergenza dall’orientamento ermeneutico della CGUE, con il conseguente rischio di veder inficiato il successivo processo o il procedimento stesso [2].
Senza entrare nel merito delle questioni (il che implicherebbe una più ampia riflessione sui rapporti tra fonti del sistema ed orientamenti della giurisprudenza sull’art. 191 c.p.p. [3]), ciò che rileva è l’assoluta contraddittorietà delle decisioni rese dai diversi uffici G.I.P. nazionali alle richieste di autorizzazione avanzate dai pubblici ministeri. Basti considerare che, mentre il G.I.P. di Roma, in osservanza ai principi della Corte, disapplicava la norma interna e rinviava alla disciplina vigente in materia di intercettazioni ai fini dell’individuazione dei gravi reati-presupposto [4], al contrario, il più conservatore Tribunale di Milano [5], escludeva la diretta operatività della pronuncia sovranazionale, evidenziando le differenze esistenti tra la legislazione italiana e quella estone [6]. In breve: caos interpretativo ed incertezza del diritto. Ma il giudice non può – e non deve – essere chiamato a sopperire al mancato intervento del legislatore nazionale, così come non può essergli demandata l’individuazione dei limiti che legittimano l’ingerenza dell’autorità pubblica nella sfera privata dell’individuo [7]. Pertanto, non sembra esserci altra strada percorribile che quella di un intervento del legislatore che, in tempi verosimilmente brevi, regoli la materia in senso conforme all’indirizzo interpretativo della CGUE, subordinando l’acquisizione dei tabulati al previo controllo del giudice e, soprattutto, individuando positivamente i gravi reati-presupposto per i quali può essere richiesto l’accesso ai dati. Peraltro, la necessità di garantire una disciplina uniforme in materia, sembrerebbe aver orientato una decisione della giurisprudenza di legittimità, che di recente ha escluso l’immediata precettività della pronuncia (in virtù della quale sarebbe spettato al giudice stabilire, in concreto, se vi fosse proporzionalità tra il sacrificio del diritto alla riservatezza e la gravità del reato), sottolineandosi, piuttosto, come la decisione della CGUE sembri “necessariamente implicare un intervento legislativo volto ad individuare, sulla base di “criteri oggettivi”, così come richiesto dalla stessa pronuncia della Corte Europea, la categoria dei reati per i quali possa ritenersi legittima l’acquisizione dei dati di traffico telefonico o telematico” [8]. Nelle more di un intervento del legislatore – e salvo posizioni difformi della giurisprudenza di legittimità, con conseguente intervento delle Sezioni Unite – dovrà, tuttavia, continuare ad applicarsi la disciplina vigente di cui all’art. 132 del cd. Codice della privacy. Resta ferma, in ogni caso, la questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Rieti che, stante le criticità applicative poste dalla pronuncia, ha sollecitato un espresso chiarimento della Corte di Giustizia in merito all’efficacia della sentenza interpretativa [9].
Nel mentre, l’irrisolta questione dei tabulati non ha lasciato indifferente quella parte della politica attenta alle garanzie individuali in materia penale, che si è fatta portavoce della necessità di intervenire per realizzare quello che, ad oggi, non può dirsi un effettivo bilanciamento tra diritti fondamentali ed esigenze connesse all’accertamento dei reati. È degna di nota, in particolare, l’iniziativa dell’On. Enrico Costa, il quale ha depositato una proposta di legge che punta ad allineare l’acquisizione dei tabulati alle regole vigenti in materia di intercettazioni, evidenziando come il tabulato contenga “una notevole quantità di informazioni molto sensibili: traccia la vita di ciascuno, dalle relazioni agli spostamenti, alle abitudini, ai collegamenti informatici. E l’accesso a questi dati, incrociati e sapientemente correlati, risulta talvolta più invasivo delle intercettazioni telefoniche o ambientali” [10]. Per di più, in data 01.04.2021, è stato accolto con parere favorevole l’ordine del giorno (anch’esso presentato dall’On. Costa) con cui si impegna il governo ad adeguare la normativa interna alle indicazioni sovranazionali, apportando “le opportune modifiche al codice di procedura penale ed al Codice in materia di protezione dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, prevedendo, tra l’altro che l’accesso del pubblico ministero ai dati sia subordinato all’autorizzazione concessa dal giudice ovvero in caso di urgenza alla successiva convalida” [11]. L’urgenza dell’intervento sembrerebbe, pertanto, largamente condivisa tra le forze politiche, nonostante il confronto non si prospetti agevole. Al contrario, persiste la strenua difesa della disciplina interna da parte di chi, sminuendo la capacità intrusiva dello strumento d’indagine ovvero appellandosi alle garanzie costituzionali cui è soggetto il Pubblico Ministero, reputa superfluo intervenire in materia. In particolare, non sono mancate opinioni difformi di esponenti della magistratura inquirente, secondo le quali, con una legge che circoscrivesse l’acquisizione dei tabulati ai soli reati gravi, si rischierebbe di ostacolare pesantemente le indagini, pregiudicando l’attività di accertamento. A ben vedere, è questo il consueto tentativo di ignorare il principio di proporzionalità [12], giustificando il sacrificio del diritto individuale in vista delle possibili ricadute negative sui poteri d’indagine. Non sorprende, tuttavia, che l’orientamento garantista della CGUE, che da tempo “ha stigmatizzato negativamente il riconoscimento al P.M. di poteri incidenti sulla vita privata e sull’“inviolabile” libertà di comunicazione” [13], non incontri il favore di una certa parte della magistratura, poco incline ad assecondare tentativi di riforma che regolino l’uso – o l’abuso – dei mezzi di ricerca della prova. Per questo motivo, come sovente accade, alle iniziative parlamentari dei mesi passati hanno già fatto seguito le sopracitate grida d’allarme, le quali “ammoniscono sui pericoli che alcune possibili iniziative parlamentari o di governo possono costituire sul sistema della giustizia penale, rectius, sui poteri delle procure” [14].
[1] Cort. Giust. UE, Grande Camera, 02.03.2021, H.K., C-746/18.
[2] Se si riconoscesse immediata precettività ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicare la norma interna confliggente, con conseguente inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti ex art. 132 del D.Lgs. n. 196/2003.
[3] sul punto, vd. S. RICCHITELLI, L’acquisizione dei tabulati telefonici e le fonti comunitarie del diritto processuale penale, in www.Diritto.it, 08.06.2021.
[4] Con decreto del 25.04.2021 il G.I.P. presso il Tribunale di Roma, preso atto del sopravvenuto contrasto tra la norma interna ed il diritto dell’Unione, con una significativa (ma opinabile) opzione ermeneutica suggeriva un’applicazione in via analogica della normativa sulle intercettazioni, di cui all’art. 266 c.p.p., alla normativa vigente in materia di tabulati, così da non doversi attendere l’intervento del legislatore per l’individuazione dei gravi reati-presupposto.
[5] Trib. Milano, VII Sez. penale, ord. 22 aprile 2021
[6] oggetto, per l’appunto, della sentenza della Corte di Giustizia di cui sopra.
[7] F. RINALDINI, Data retention e procedimento penale. Gli effetti della sentenza della Corte di Giustizia nel caso H.K. sul regime di acquisizione dei tabulati telefonici: urge l’intervento del legislatore, in Giurisprudenza Penale Web, 2021, 5.
[8] Cass. Pen., Sez. II, 22.07.2021, n. 28523.
[9] Trib. Rieti, Sez. Penale, ord. 4 maggio 2021.
[10]In questi termini, E. COSTA, Parlamento regoli l’uso dei tabulati telefonici, in Azione.it.
[11] ODG in Assemblea su P.D.L. 9/02670-A/010.
[12] Nella medesima pronuncia, la Corte di Giustizia ha ben evidenziato come “conformemente al principio di proporzionalità, soltanto la lotta contro le forme gravi di criminalità e la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica sono idonee a giustificare ingerenze gravi nei diritti fondamentali sanciti dagli articoli 7 e 8 della Carta, come quelle che comporta la conservazione dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione (…)Pertanto, soltanto ingerenze nei suddetti diritti fondamentali che non presentino un carattere grave possono essere giustificate dall’obiettivo, cui mira la normativa in discussione nel procedimento principale, della prevenzione, della ricerca, dell’accertamento e del perseguimento di reati in generale” (C-746/18).
[13] C. PARODI, Tabulati telefonici e contrasti interpretativi: come sopravvivere in attesa di una nuova legge, in Il Penalista, 03.05.2021.
[14] G. SPANGHER, Le Oche (Sacre) del Campidoglio, in Diritto di Difesa, 14.04.2021.
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