Il principale rischio prodotto dalle nuove disposizioni in tema di responsabilità penale per il datore di lavoro per contrazione del COVID-19 da parte del lavoratore non è tanto l’esclusione della possibilità di avviare un procedimento penale in caso di contagio, quanto la totale impostazione della risposta penale, nelle sue condizioni e nelle sue modalità di accertamento ancora una volta totalmente affidata alle mani della giurisprudenza“. Intervista a Ludovico Bin*, avvocato presso il Foro di Modena e dottore di ricerca presso Unimore, per approfondire il tema della responsabilità penale del datore di lavoro in caso di contrazione del COVID-19 da parte del lavoratore.

Nell’ambito della recente legislazione per la sicurezza sul lavoro al tempo della pandemia, la contrazione del Coronavirus da parte del lavoratore è stata considerata alla stregua di un infortunio sul lavoro. In questo senso, il datore di lavoro verrebbe considerato penalmente responsabile. Quali i rischi e i pericoli di questa scelta del legislatore?

In realtà, l’art. 42 d.l. 18/2020 ha equiparato il contagio da Covid-19 all’infortunio solamente al fine di estendere la copertura assicurativa del lavoratore anche a tale ipotesi: non si tratta dunque di un intervento direttamente mirato ad ampliare la responsabilità penale del datore di lavoro,tanto che anche l’Inail, in una circolare del 20 maggio 2020 (n. 22), ha inteso precisare che quello assicurativo e quello della responsabilità penale sono due piani del tutto distinti. Di conseguenza, nemmeno il successivo art. 29-bis della l. n. 40/2020 (legge di conversione del d.l. n.33/2020), che impone un obbligo di adeguamento al “Protocollo condiviso” del 24 aprile 2020, può dirsi di per sé orientato ad estendere la responsabilità penale del datore in caso di contagio – cioè per lesioni o omicidio – perché sebbene tale Protocollo contenga regole cautelari volte a gestire il rischio-contagio, esso si inserisce nondimeno in un quadro normativo in cui la responsabilità per l’evento-contagio non ha nella mente del legislatore dell’emergenza un’ espressa rilevanza penale. Nonostante ciò, anche al netto di queste doverose precisazioni, nulla vieta che il giudice ritenga di dover equiparare il contagio da Coronavirus ad un infortunio penalmente rilevante. Se è vero che il dettato legislativo non impone tale equiparazione sul piano penalistico, esso comunque ne certifica di fatto la praticabilità da parte del giudice, eliminando qualsiasi dubbio sulla correttezza tecnica di un’ eventuale operazione ermeneutica in tal senso: il contagio può essere sussunto sotto il concetto di infortunio sul piano assicurativo, dunque da un punto di vista linguistico-lessicale può essere sussunto allo stesso modo sul versante penalistico. Ciò che preoccupa, allora, non sono tanto le scelte “effettive” del legislatore, quanto quelle “potenziali” del giudicante: (pur)troppo note sono le tendenze giurisprudenziali disposte a deformare le categorie classiche del diritto penale pur di formulare un’ inesorabile condanna, soprattutto in un settore come quello della sicurezza sul lavoro, che si presta notevolmente a riletture ideologiche o comunque simboliche. In questo senso, una volta superato il primo grande ostacolo della rilevanza penale dell’evento- contagio, è anzitutto la prova del nesso di causalità che potrebbe subire qualche “alleggerimento” rispetto agli standard imposti dal giudizio bifasico, come strutturato dalla nota sentenza Franzese. Una prova che, sul piano teorico, dovrebbe essere difficilissima non solo perché, in riferimento alla fase generalizzante, sono ancora discusse a livello scientifico le effettive possibilità e modalità di trasmissione del virus (risultando così assai probabile l’infiltrazione di logiche precauzionali), ma soprattutto perché, a livello individualizzante, si tratta di un rischio ubiquitario, dunque assai ardua dovrebbe essere la prova dell’assenza di possibili fattori alternativi; pertanto, potrebbe subire indebite presunzioni (ad es. nel caso in cui più di un lavoratore risulti contagiato) o addirittura appiattirsi sulle logiche dell’aumento del rischio. In conclusione, se da un lato non è detto che il giudizio causale sia svolto in modo rigoroso, dall’altro non è neppure detto che, una volta accuratamente accertato il nesso, il discostamento dalle garanzie non avvenga nelle successive fasi di giudizio; è anzi proprio nel campo della colpa che solitamente si registrano le maggiori torsioni, favorite in questo caso dal fatto che, come detto sopra, il Protocollo non è stato pensato per fondare responsabilità penali da reato d’evento. Il Protocollo non contiene infatti regole ben definite, ma elastiche, e la loro adozione deve essere calata e valutata (e magari anche esclusa) in relazione alle particolarità del caso concreto: un’attività di concretizzazione che ricadrebbe sul datore di lavoro, ma che a volte è impossibile già per l’Autorità sanitaria. Ben si comprende, a questo punto della trattazione, quanto sia reale il rischio di ricostruzioni ex post della regola cautelare che doveva essere concretamente posta in essere (secondo la nota logica: se si è verificato l’evento, la cautela concretamente attuata non era sufficiente), con evidenti ricadute sulla cd. causalità della colpa, cioè sul rapporto tra la violazione della regola e la realizzazione dell’evento, che dovrebbe invece passare per una rigorosa – ed invece spesso trascurata – indagine sul profilo dell’evitabilità. Senza contare poi che generalmente si tratta di reati omissivi, in cui il nesso tra colpa ed evento rileva anche già per stabilire il nesso di causalità. In sostanza, non c’è dunque una scelta legislativa di attribuire al datore di lavoro la responsabilità penale dell’eventuale contagio riportato da un dipendente, ma c’è una norma che potrebbe legittimare interpretazioni giurisprudenziali di tal fatta, ed avviare dunque la macchina del processo penale, con tutto quello che ne consegue. D’altra parte, l’intervento penale non può essere escluso a priori, sia perché esiste sicuramente la possibilità, quantomeno in astratto, di comportamenti scellerati da parte del datore di lavoro, sia perché esso costituisce anche l’unica vera frontiera davvero credibile per orientare le scelte di quest’ultimo, che generalmente non teme, ed anzi a volte “calcola”, eventuali sanzioni amministrative. Trovare la quadra non è semplice, ma è sicuramente compito del legislatore, non del magistrato; il principale rischio prodotto dalle disposizioni di cui si è detto non è tanto il fatto che esse non escludono la possibilità di avviare un procedimento penale in caso di contagio da parte di un lavoratore, quanto il fatto che la totale impostazione della risposta penale, nelle sue condizioni e nelle sue modalità di accertamento, è ancora una volta totalmente affidata alle mani della giurisprudenza.

Coronavirus a parte, quanto si è estesa negli anni l’area della responsabilità colposa in materia, sia nella produzione normativa che nella giurisprudenza? È esagerato affermare che ormai esistono forme al limite con la responsabilità oggettiva? 

Più che forme legislative espresse, direi che non è esagerato affermare che esistano applicazioni giudiziali al limite con la responsabilità oggettiva. Certo, esse sono favorite dalle particolarità di questo settore, non soltanto per la carica ideologica che esso possiede (di cui si è già detto),  ma anche proprio per la sua struttura normativa.Da un punto di vista tecnico, infatti, la materia si presenta caratterizzata da una quantità massiva di regole cautelari schiacciate dall’enorme peso degli eventi tipici, legati direttamente al bene-vita e generalmente molto lesivi: tutto ciò crea un microclima ideale per la disapplicazione sostanziale delle garanzie nella fase giudiziale.  L’iper-produzione di regole cautelari ha l’effetto di appiattire enormemente su di esse l’accertamento della colpa, cioè sulla sua cd. misura oggettiva, ispirando una tendenza per cui ciò che conta è solo il rispetto o il mancato rispetto della regola, mentre tutto il resto si dissolve al cospetto della effettiva verificazione dell’evento. Intendiamoci, un insieme di regole cautelari sempre più capillari ed oggettive non è di per sé un fattore patologico, ma è l’utilizzo che se ne fa nell’ambito dell’accertamento penale(e di un sistema dominato dai reati di evento) che, riducendo la colpa alla violazione della regola, determina una scollatura rispetto ai principi costituzionali alberganti nell’art. 27 Cost. Se infatti l’accertamento della responsabilità si basa solo sulla prova dell’ avvenuta violazione di una particolare regola cautelare (oltre che della verificazione dell’evento), e non anche sulla prova della reale pericolosità di quella violazione in una prospettiva ex ante, cioè a prescindere dal fatto che l’evento si sia verificato o meno, allora la violazione iniziale viene di fatto trasformata ex post, dal giudice, in una condotta presuntivamente pericolosa, con la conseguenza che l’infortunio diviene molto più simile ad una condizione obiettiva di punibilità: si punisce non per aver causato colposamente l’evento, ma per aver violato una regola di cautela, in occasione della verificazione di un evento, con evidente violazione del principio di colpevolezza, che impone invece di accertare un vero e proprio nesso tra colpa ed evento. E poiché, come si è detto, tendenzialmente si tratta di reati omissivi, in cui dunque il nesso tra colpa ed evento rileva già sul piano della causalità, è addirittura il principio di personalità della responsabilità che rischia di rimanere lettera morta. La proliferazione di regole settoriali sempre più di dettaglio diviene dunque ampliativa della responsabilità penale, e sospinge l’accertamento verso i confini della responsabilità oggettiva, a causa del ruolo che ad esse è attribuito nella fase di accertamento da parte dell’interprete: in un sistema orientato secondo il disposto dell’art. 27 Cost., invece, la creazione di una nuova regola cautelare non dovrebbe corrispondere ad un aumento dell’area del penalmente rilevante.

Ritiene che la minaccia della sanzione penale sia realmente efficace? Prevedere queste sanzioni crea davvero più sicurezza sul lavoro?

Naturalmente la sanzione penale ha sempre degli effetti di orientamento sui suoi destinatari, ma non sempre sono quelli sani e fisiologici di promozione di una cultura della sicurezza: nel nostro sistema, assai più spesso l’effetto è quello di demonizzare il datore di lavoro “sfortunato”, nella cui azienda si verifica l’infortunio, “liberando” invece tutti gli altri. È la logica del diritto penale dell’evento, dell’oggettivismo sbilanciato, per cui finché non si verifica l’infortunio, la responsabilizzazione del datore è minima. Tuttavia, una volta che l’infortunio si è verificato, su quel datore la sanzione penale cala con tutta la sua forza, sproporzionata se guardata dal punto di vista della condotta, che potrebbe essere la stessa di un altro datore che ha omesso le medesime cautele, ma che ha avuto più fortuna. Nel contesto pandemico di questi mesi, poi, l’utilizzo della sanzione penale per la verificazione dell’evento – sempre al di là di casi particolari, più vicini al dolo eventuale che alla colpa – sarebbe addirittura paradossale: lo Stato (come ente comprensivo di tutti e tre i poteri) non è riuscito e non riesce ad eliminare il rischio-contagio, ma sanziona penalmente il datore che parimenti fallisce nell’evitare il contagio del suo dipendente; ed il paradosso è ancora più evidente se poi l’accertamento si svolge nelle forme già dette. Un sistema invece più orientato alla prevenzione dovrebbe prediligere modelli di illecito minore, non per forza o non sempre penali, diretti a sanzionare l’attivazione di un pericolo, cioè la mancata adozione delle misure dovute, più che la causazione di un evento.E’ comunque evidente che, al di là della sempre opportuna necessità di attività di promozione socio-culturali, sul piano preventivo il ruolo decisivo non può essere giocato dalla sanzione stessa, bensì dalle attività di controllo: tentare di coprire l’impossibilità di una rete di controlli efficiente con la severità delle sanzioni è un modello che vediamo applicato assai di frequente e la cui tendenza al fallimento è sotto gli occhi di tutti. Piuttosto, sarebbe il caso di pensare a modelli di ripartizione dei controlli e delle relative responsabilità sugli stessi soggetti obbligati lungo la filiera produttiva, ad esempio istituendo l’obbligo per il datore che acquista materiali di verificare il rispetto da parte del fornitore di obblighi quali la redazione del Documento di Valutazione del Rischio (DVR). È una strategia da approfondire, che comincia ad avere qualche applicazione nella filiera alimentare, in relazione alla lotta contro il caporalato, e che potrebbe risolvere il problema del rapporto numericamente impossibile tra controllori e controllandi.

In conclusione, dato il contesto pandemico, ritiene necessaria la previsione di uno scudo penale per gli operatori sanitari?O comunque un innalzamento della soglia di responsabilità penale alla colpa grave, escludendo la colpa lieve?

Come efficacemente è stato detto dalla Prof.ssa Ombretta Di Giovine in relazione alla proposta di uno scudo penale per i datori di lavoro, anche qui si tratterebbe probabilmente di un’opzione inutile e destinata all’eterogenesi dei fini. La responsabilità del sanitario, infatti, dovrebbe essere esclusa nella maggior parte dei casi facendo buon uso del diritto penale, della causalità e della colpa; la previsione di uno scudo avrebbe, invece, anzitutto l’effetto di eliminare la possibilità di indagini in concreto, arrestando il giudizio al livello della presunzione in astratto dell’assenza dicolpa da parte del singolo medico nel caso concreto,senza dunque la possibilità di lasciare intatta una eventuale responsabilità per colpa grave o gravissima. In secondo luogo, l’effetto indiretto potrebbe essere proprio quello di irrobustire pratiche interpretative scorrette, di lasciare cioè in vita quelle presunzioni che serpeggiano nelle aule giudiziarie: passerebbe il messaggio che il medico è esonerato dalla responsabilità per via dello scudo, mentre dovrebbe esserlo perché il rispetto della regola violata non era esigibile, o perché l’evento realizzatosi non è la concretizzazione del rischio attivato con quella violazione, e così oltre.Del resto, non serve unoscudo per evitare eventuali decisioni di condanna non rispettose dei principi che governano la penalità: serve applicare tali principi e criticare le decisioni che non lo fanno. Molto più desiderabile sarebbe invece un innalzamento della soglia di colpa penalmente rilevante alla colpa grave, e non solo in questo ambito: la selezione soggettiva dei comportamenti colposi punibili dovrebbe essere un’operazione generale estesa a tutto il diritto penale (ma ovviamente questo non significa eliminare semplicemente la colpa lieve ovunque!).Per rimanere al contesto pandemico, una simile soluzione costituirebbe una scelta equilibrata tra la necessità di mantenere in vita il sindacato giurisdizionale sull’operato del medico – che potrebbe sempre compiere inaccettabili errori non giustificabili neppure di fronte all’emergenza – e l’opportunità di consentire al medico stesso di operare in un contesto di tal fatta senza dover temere di essere responsabilizzato per errori di minima entità.

*Ludovico Bin è Dottore di ricerca in diritto penale presso l’Università di Modena e Reggio Emilia, ove è stato ed è attualmente assegnista, e avvocato iscritto presso il foro di Modena. Ha preso parte al progetto “EACVF – Europe against cyber VAT frauds” (Hercule III Programme) ed è attualmente membro del progetto “FIGHTER – Fight Against International Terrorism. Discovering European Models of Rewarding Measures to Prevent Terrorism” (Justice Programme), entrambi finanziati dalla Commissione Europea.