La vicenda riguarda un soggetto che, sottoposto da dieci anni al 41bis O.P., muove una specifica richiesta alla direzione del carcere: ricevere un’autorizzazione per acquistare riviste pornografiche reperibili sul mercato. A seguito del diniego opposto, il detenuto si rivolge al magistrato di sorveglianza, il quale, però, rigetta il suo ricorso per due ragioni: non si ravvisa un diritto, ma un mero interesse alla visione delle immagini pornografiche, ritenuta la rivista in questione non essenziale all’equilibrio psico-fisico nella sfera sessuale della persona; si rilevano esigenze di sicurezza sociale in ordine alla possibilità di veicolare, attraverso le riviste erotiche, messaggi ed annunci criptici provenienti dall’esterno [1]. Tali motivazioni vengono totalmente ribaltate dal Tribunale di sorveglianza di Roma che, in primis, collega la pretesa del detenuto al complesso tema dell’affettività in carcere e, nello specifico, al diritto alla sessualità, rappresentante non un mero interesse, ma un diritto inviolabile tutelato dall’articolo 2 della Costituzione [2]. Poi, con riferimento alle esigenze di sicurezza del regime di rigore, il giudice ritiene che il diniego dell’amministrazione non superi il test di congruità e proporzionalità. Infatti, mancherebbe un nesso logico e teleologico tra il diritto sessuale del detenuto ad acquistare la rivista pornografica e la finalità, perseguita dall’art. 41 bis O.P., di tutela dell’ordine interno e della sicurezza esterna. Secondo una logica di bilanciamento, le stesse riviste potrebbero essere semplicemente sottoposte ad un visto di controllo [3]. L’amministrazione penitenziaria, però, propone ricorso avverso l’ordinanza del Tribunale che la Corte di Cassazione [4] accoglie attraverso il seguente percorso argomentativo.
In primo luogo, la regolamentazione dell’acquisizione e della circolazione di libri, riviste e stampa per i detenuti al 41 bis O.P. è volta ad impedire che questi «possano continuare ad impartire direttive agli affiliati in stato di libertà, e così mantenere, anche dal carcere, il controllo sulle attività delittuose dell’organizzazione stessa» [5]. Secondo questa logica, l’Amministrazione penitenziaria, con la circolare dipartimentale 2 ottobre 2017, ha stabilito che qualsiasi tipo di stampa autorizzata possa essere acquistata dai detenuti in regime speciale solo attraverso l’impresa di mantenimento o il personale delegato dalla Direzione [6]. Questa disciplina è stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, la quale, con la sentenza n. 122 dell’8 febbraio 2017, ha sancito che le disposizioni in questione non violano la libertà di manifestazione del pensiero, intesa nel suo significato passivo di diritto a essere informati, sottolineando che il diritto dei detenuti in regime speciale a ricevere e a tenere con sé le pubblicazioni di loro scelta non è, in sé, limitato, poiché agli stessi viene semplicemente imposto di servirsi, per la relativa acquisizione, dell’istituto penitenziario [7] (p. 4 del Considerato in diritto). In secondo luogo, la Corte di Cassazione afferma, però, che tale assetto «non implica tuttavia che ogni pubblicazione possa e debba, tramite i canali di acquisto sopra evidenziati, fare il proprio ingresso in istituto, indipendentemente dalla compatibilità di un tale apporto alle finalità proprie del regime detentivo speciale, con le ineludibili esigenze organizzative dell’Amministrazione, a quelle finalità anche correlate, e con l’effettiva inerenza dello stampato all’esercizio di diritti fondamentali» (p. 5 del Considerato in diritto). Per quel che concerne le riviste pornografiche, secondo la Corte, l’Amministrazione penitenziaria ha, dunque, rappresentato, in modo «logico e non pretestuoso» che l’impresa di mantenimento non poteva garantire il loro approvvigionamento, per la difficile reperibilità del prodotto sul mercato delle edizioni cartacee, dovuto al sopravvento delle tecnologie digitali e per l’assenza di significativa domanda da parte della popolazione detenuta. All’introduzione delle riviste in istituto tramite abbonamento, modalità con cui si sarebbe risolto il problema del reperimento, appariva comunque d’ostacolo, secondo l’Amministrazione, la concreta possibilità e facilità, validata dall’esperienza, che all’interno di esse trovassero ampio spazio annunci e messaggi privati, gratuiti o a pagamento, nonché inserzioni pubblicitarie a sfondo sessuale, dietro i quali abilmente nascondere messaggi criptici, di non agevole decifrazione, pregiudizievoli per l’ordine e la sicurezza pubblica e tali da aggirare le finalità del regime speciale (p. 6 del Considerato in diritto). La Corte, al riguardo, non condivide l’alternativa cautela, indicata dal Tribunale di sorveglianza di Roma, rappresentata dall’introduzione del visto di controllo perché, mentre in materia di corrispondenza – oggetto di diretta tutela da parte dell’art. 15 Cost. – l’art. 41bis, comma 2 quater, lett. e), O.P. prevede tale visto espressamente, affidando comunque all’Autorità giudiziaria la relativa decisione, «per quel che riguarda la ricezione della stampa il medesimo comma 2 quater, alla lettera c), consente limitazioni più penetranti e ne rimette l’adozione all’Autorità amministrativa, non potendo il giudice sostituirsi direttamente a tale Autorità nelle sue discrezionali valutazioni, salvo il vaglio di razionalità e congruenza delle scelte da essa operate. L’Amministrazione penitenziaria aveva illustrato la scarsa funzionalità, nonché l’onerosità, di meccanismi che necessariamente prevedessero la sottoposizione a censura del materiale pornografico facente ingresso in istituto» (p. 7 del Considerato in diritto). Infine, secondo la Corte, non entrano in gioco, del resto, diritti fondamentali, quali quello all’informazione o allo studio. Neppure il diritto alla sessualità rileva, diversamente da quanto affermato dal Tribunale di sorveglianza di Roma, perché questo, all’interno degli istituti penitenziari, va inteso come «possibilità accordata alle persone sottoposte a restrizione della libertà personale di continuare ad avere relazioni affettive intime». Di conseguenza, l’autoerotismo esula da tale problematica, ed «anche a volerlo considerare un aspetto della sessualità, nella sua accezione più lata, esso non è impedito, di per sé, dallo stato detentivo. La fruizione di materiale pornografico costituisce uno dei mezzi possibili per la sua migliore soddisfazione, ma non ne costituisce presupposto ineludibile, sicché non può ragionevolmente affermarsi che, attraverso il pratico disconoscimento di una tale eventualità, poggiante sull’assetto e sulle caratteristiche dello speciale regime di detenzione, passi la negazione di un diritto inviolabile della personalità» (p. 8 del Considerato in diritto). I diritti soggettivi, sottolinea la Corte, non vanno confusi con le mere modalità di esercizio dei diritti, perché solo la negazione del diritto in quanto tale integra lesione suscettibile di reclamo giurisdizionale, mentre le modalità di esplicazione del diritto restano affidate alle scelte discrezionali dell’Amministrazione penitenziaria che, ove non manifestamente irragionevoli, ovvero sostanzialmente inibenti la fruizione del diritto, non sono sindacabili in sede giudiziaria (p. 2 del Considerato in diritto). In conclusione, l’inibizione all’ingresso in istituto di riviste per soli adulti, da quel regime implicato, risponde a finalità di ordine e sicurezza pubblica non arbitrariamente perseguite; né il divieto frustra, sotto l’aspetto considerato, alcun diritto fondamentale di rilevanza costituzionale, venendo semmai ad incidere solo sulle concrete modalità di esercizio del diritto stesso (p.9 del Considerato in diritto).
La decisione adottata dalla Corte di Cassazione non è condivisibile per i seguenti motivi. La possibilità di abbonarsi ad una rivista rientra nell’ambito dell’art. 21 Cost. inteso nel suo senso passivo [8] e la distinzione tra riviste pornografiche, collegate ai diritti sessuali, e le altre riviste dimostra un approccio paternalistico nell’affrontare la questione. L’autoerotismo, infatti, rappresenta un’eventualità solo successiva all’ottenimento del periodico, ragion per cui non sono i diritti sessuali a rilevare direttamente nella possibilità di abbonarsi ad una rivista pornografica. La Corte costituzionale, nella stessa sentenza citata dalla Corte di Cassazione, ovverosia la n.122 del 2017, ha ritenuto legittima la disciplina stabilita dall’Amministrazione penitenziaria che permette l’acquisto di libri, stampa e riviste solo attraverso l’istituto penitenziario, proprio perché «la garanzia costituzionale prefigurata dall’art. 21 Cost. trova specifica attuazione nell’ambito dell’ordinamento penitenziario; quanto alla stampa, invece, nella previsione dell’art. 18, sesto comma, ord. pen., che autorizza i detenuti “a tenere presso di sé i quotidiani, i periodici e i libri in libera vendita all’esterno”, e nel correlato disposto dell’art. 18 ter, comma 1, lettera a), ord. pen., in forza del quale limitazioni “nella ricezione della stampa” possono essere disposte solo dall’Autorità giudiziaria, per i motivi e nelle forme ivi indicati. In questo modo, si è precluso all’Autorità amministrativa di esercitare una censura sulla stampa, impedendo ai detenuti di accedere a determinate pubblicazioni in ragione del loro contenuto: operazione che comprimerebbe il diritto dei ristretti, non inciso dallo stato di detenzione, a conoscere liberamente le manifestazioni di pensiero che circolano nella società esterna. La tutela, tanto costituzionale quanto legislativa, è dunque riferita alla facoltà del detenuto di scegliere con piena libertà i testi con i quali informarsi, mentre restano indifferenti i mezzi mediante i quali gli viene garantito il diritto di entrare in possesso delle pubblicazioni desiderate. […] Resta fermo, peraltro, che la misura in discussione, nella sua concreta operatività, non deve tradursi in una negazione surrettizia del diritto. Nel momento stesso in cui impone al detenuto di avvalersi esclusivamente dell’istituto penitenziario per l’acquisizione della stampa, l’amministrazione si impegna a fornire un servizio efficiente, evitando lungaggini e “barriere di fatto” che penalizzino, nella sostanza, le legittime aspettative del detenuto. La Corte di Cassazione si è, del resto, già espressa chiaramente in tal senso: i libri e le riviste (tutti i libri e tutte le riviste) dovranno pervenire ai detenuti richiedenti in un tempo ragionevole; aspetto sul quale il magistrato di sorveglianza potrà esercitare la sua funzione di controllo (Corte di Cassazione, sezione prima penale, 16 ottobre 2014, 17 febbraio 2015, n. 6889). L’eventuale vulnus dei diritti del detenuto deriverebbe, comunque sia, non dalla norma, ma dal non corretto comportamento dell’amministrazione penitenziaria chiamata ad applicarla, esulando perciò dalla prospettiva del sindacato di legittimità costituzionale» [9]. Individuando nell’art. 21 Cost., e non nei diritti sessuali, la lesione subita dal detenuto, viene meno il ragionamento della Cassazione fondato sulla distinzione tra diritti – la cui lesione è suscettibile di reclamo giurisdizionale – e modalità di esplicazione dei diritti, affidati invece alle scelte discrezionali dell’Amministrazione penitenziaria che, ove non manifestamente irragionevoli ovvero sostanzialmente inibenti la fruizione dei diritti, non sono sindacabili in sede giudiziaria. Per quanto attiene al “visto di controllo”, che potrebbe rappresentare un bilanciamento tra le istanze di sicurezza e il diritto del detenuto ex art. 21 Cost., va premesso che secondo il costante orientamento della Corte costituzionale la legittima restrizione della libertà personale, cui è sottoposta la persona detenuta, non annulla affatto la tutela costituzionale dei diritti fondamentali perché: «Chi si trova in stato di detenzione, pur privato della maggior parte della sua libertà, ne conserva sempre un residuo, che è tanto più prezioso in quanto costituisce l’ultimo ambito nel quale può espandersi la sua libertà individuale, e il cui esercizio, proprio per questo, non può essere rimesso alla discrezionalità dell’Autorità amministrativa preposta all’esecuzione della pena detentiva» [10]. La discrezionalità dell’amministrazione di ricorrere o meno al “visto di controllo”, così come asserito dalla Cassazione, non può dunque leggersi nel senso di inibire totalmente l’esercizio di un diritto, perché altrimenti si determinerebbe la situazione paradossale per cui sarebbe rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione – attraverso la scelta motivata di attivare o meno il visto di controllo – la tutela di un diritto costituzionale. Per concludere, sempre con riferimento alle riviste erotiche, per il detenuto sottoposto al “regime ordinario”, il Tribunale di sorveglianza di Verona ha riconosciuto quanto segue: «La fruizione di materiale pornografico da parte del detenuto, sottoposto al regime ordinario, è tutelato dagli artt. 8 e 11 CEDU nonché dagli artt. 15 e 21 Cost. e contempla la possibilità per il soggetto ristretto di acquistare riviste erotiche, in libera vendita all’esterno del circuito carcerario, mediante abbonamento da effettuarsi tramite la Direzione dell’istituto di pena» [11]. La concessione anche ai detenuti sottoposti al 41bis, previo visto di controllo, potrebbe dunque rappresentare un punto di svolta nel percorso di umanizzazione del regime penitenziario differenziato.
[1] Vgs. Ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Roma del 2 ottobre 2020, 1.
[2] Il Tribunale cita al riguardo la sentenza n. 561 del 1987 della Corte cost., e da ultimo, la sentenza n. 141 del 2019 in cui si afferma che “essendo la sessualità uno degli essenziali modi di espressione della persona umana, il diritto di disporne liberamente è senza dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’art. 2 Cost. impone di garantire”
[3] Vgs. Ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Roma del 2 ottobre 2020, 5. In conclusione, accogliendo il reclamo del detenuto, il Tribunale ha disposto di procedersi – a spese dell’interessato – alla sottoscrizione dell’abbonamento alla rivista pornografica e alla sottoposizione al visto di controllo prima della consegna all’interessato.
[4] Cassazione Penale, Sez. I, 11 ottobre 2021 (ud. 8 giugno 2021), n. 36865.
[5] Corte cost., sentenza n. 143 del 2013.
[6] Artt. 7.2, secondo paragrafo, e 11.6, sesto paragrafo della circolare dipartimentale del 2 ottobre 2017.
[7] La questione prendeva le mosse dall’emanazione della circolare DAP 16 novembre 2011, n. 8845.
[8] Ad esempio, nella sentenza della Corte costituzionale, n. 26 del 1999, riguardante la giurisdizionalizzazione del reclamo ex art. 35 O.P., il trattenimento, da parte dell’amministrazione penitenziaria, di riviste “oscene” spedite in abbonamento si considera connesso all’art. 21 Cost. e nella sentenza n. 122 del 2017, la Corte ha specificato che “se i destinatari sono indeterminati – come nel caso dei libri e delle riviste, rivolti ad una collettività indifferenziata di potenziali lettori – si ricade in una diversa sfera di tutela costituzionale [dall’art. 15 Cost.], quella della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.)”.
[9] Corte costituzionale, sentenza n.122 del 2017, p. 5 del Considerato in diritto.
[10] Corte costituzionale, sentenza n.122 del 2017, e nello stesso senso le sentenze n. 20 del 2017, n. 349 del 1993, n. 26 del 1999 e n. 212 del 1997.
[11] Tribunale di sorveglianza di Verona, Ordinanza 12 febbraio 2020, n. 411, come citata in C. Minnella, Per il detenuto al 41-bis ‘l’orizzonte espressivo della sfera sessuale si riduce ad una dimensione effimera e sublimata’: concesso l’abbonamento a rivista pornografica, Giurisprudenza Penale Web, 2020, 12.
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